María-Eva Fernández Baquero Apuntes Unidad 1
Profesora Titular de Derecho Romano
UNIDAD 1:
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
1.1.- CONCEPTO DE DERECHO ROMANO. TERMINOLOGÍA
Antes de comenzar analizando el concepto de Derecho Romano es preciso
detenernos en el significado del término “Derecho”. Entendiendo por tal como “norma
de convivencia social”. Esto implica que la sociedad, en general, para poder conseguir
una convivencia pacífica necesita de unas pautas, reglas o normas de comportamiento
que vendrán determinas por el sistema político que en cada etapa de la historia social
exista.
Ahora bien, con independencia del sistema político concreto que se desarrolle, lo
que está claro es que el Derecho (como norma de convivencia social) tiene, a su vez,
distintos significados diferentes pero complementarios:
1º) Derecho Objetivo (norma agendi)Æ Conjunto de normas jurídicas que regulan la
convivencia en sociedad y se imponen a la conducta humana de una forma coactiva.
2º) Derecho Subjetivo (facultas agendi)
Æ
Facultad jurídica que a una determinada
persona atribuye el Derecho Objetivo. Facultad concedida a una persona de usar o
disfrutar de una cosa de una manera más o menos completa (ius in rem), o bien de exigir
a una determinada persona (ius in personam) una cierta prestación o comportamiento de
dar, hacer o no hacer.
3º) Derecho Positivo
Æ
Es el derecho objetivo y subjetivo vigente o actual, es decir, es
el que se aplica efectivamente a una sociedad determinada.
4º) Derecho Histórico
Æ
El derecho del pasado que el jurista actual puede estudiar o
analizar pero no aplicar, puesto que no es un derecho vigente o derecho positivo.
De estos significados del Derecho se desprende otros tantos conceptos que se
dan tanto en el ámbito objetivo como en el subjetivo, ya sea pasado o vigente, tales
como:
• Sujeto del Derecho: Titular del Derecho (persona física o individuo y persona
jurídica o entes sociales y bienes).
• Objeto del Derecho: Parte del mundo exterior en el cual se ejerce el Derecho.
Cualquier cosa que sea útil o capaz de producir al individuo la creación,
modificación o extinción de un derecho.
1
María-Eva Fernández Baquero Apuntes Unidad 1
Profesora Titular de Derecho Romano
• Hechos jurídicos
: Aquellos sucesos o acontecimientos necesarios para que actúe
o se aplique la norma jurídica y dan lugar al nacimiento, modificación o
extinción de un derecho.
• Relaciones jurídicas: El contacto que se da entre los distintos titulares de
derechos, cuyos intereses estarán protegidos por “acciones” (instrumento
jurídico-procesal que utiliza el titular de un derecho para hacer valer ante los
Tribunales de Justicia).
Partiendo de estos conceptos, se puede decir -en relación con Roma- que el
Derecho Romano es un Derecho histórico, pasado y no vigente pero que sorprende,
como señala TORRENT (Derecho público romano y sistema de fuentes), por varios
motivos:
- Por la perfección del ordenamiento jurídico.
- Porque pervivió mucho más allá al pueblo que sirvió y del que nació.
Efectivamente, el Derecho Romano es aquel ordenamiento jurídico que rigió al
pueblo romano desde el siglo VIII a.C. hasta el siglo VI d.C (754 a.C. al 565 d.C),
siendo el Corpus Iuris Civilis (C.I.C.) el gran monumento jurídico, mandado compilar
por Justiniano, donde se recoge todo el saber jurídico y, en consecuencia, es un pilar
decisivo en la Historia jurídica mundial. Sin embargo, con Justiniano no concluyó el
Derecho Romano, ya que lo vemos surgir de manera esplendorosa nuevamente a partir
del siglo XII en lo que ha venido a llamarse el Renacimiento jurídico medieval,
influyendo de manera decisiva sobre los Códigos Civiles vigentes. Pues no podemos
olvidar que en Europa hasta el año 1900, con la publicación del Código Civil alemán, el
Derecho Romano fue un Derecho positivo o vigente; perdiendo desde entonces ese
carácter y convirtiéndose en un Derecho histórico. Siendo, esta visión histórica del
Derecho Romano, la que vamos a desarrollar a lo largo de este curso.
Así las cosas, la expresión “Derecho Romano”, según ALBERTARIO, puede
emplearse para designar al:
¾ Derecho prejustinianeo: El Derecho elaborado en las distintas épocas de
la vida de Roma hasta la Compilación del mismo, en el siglo VI d.C. por
el emperador Justiniano.
¾ Derecho justinianeo: Para indicar la legislación justinianea.
¾ Derecho posjustinianeo: Para señalar la adaptación y el
desenvolvimiento que tuvo el Derecho Romano y, concretamente, la
legislación justinianea durante la nueva civilización medieval y moderna.
Fue un Derecho que estuvo vigente casi en todos los países europeos
hasta finales del siglo XVII y en Alemania hasta el año 1900 con la
publicación del Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch= B.G.B).
2
María-Eva Fernández Baquero Apuntes Unidad 1
Profesora Titular de Derecho Romano
De esta forma, ALBERTARIO, explica no sólo el período de vigencia de este
Derecho en el pueblo que lo había elaborado, sino la supervivencia del Derecho de
Roma más allá de los límites de la temporalidad romana.
Sin embargo, ORESTANO, trata de individualizar el concepto de Derecho
Romano partiendo de las diferencias entre las siguientes expresiones:
Derecho Romano: Experiencia jurídica de los romanos.
Tradición romanística: Experiencia jurídico-histórica de las distintas
épocas.
Ciencia del Derecho: Para comprender la conceptualización de la
experiencia histórica hace falta estudiar la correlación entre Historia y
Derecho, es decir, entre lo especulativo del filósofo y el obrar del jurista.
Historia del Derecho: Iluminación del la presencia del pasado en el
presente y, por consiguiente, la comprensión exacta de la actualidad.
Por ello, el estudio que vamos a realizar del Derecho Romano va encaminado al
conocimiento de la experiencia jurídica del pueblo romano, experiencia que no se
traduce exclusivamente en normas, sino que puede contemplarse desde otros muchos
aspectos que no son puramente normativos. La teoría normativa es insuficiente para
explicar el Derecho Romano y, por ello, deberemos contar con una serie de factores
éticos, sociales, políticos, religiosos, culturales, económicos,… que faciliten la
comprensión del fenómeno jurídico romano.
En este sentido, lo primero que se puede advertir es que la expresión “Derecho”
en latín se corresponde con el término ius, el cual sufre distintas acepciones según la
evolución histórico-jurídica del pueblo romano, o dicho de otra forma, según las etapas
o épocas históricas del mismo:
• ÉPOCA ARCÁICA
Æ
Coincidiendo con la época del sistema político de la
monarquía y primeros momentos de la república (desde siglo VIII a.C hasta
mediados del siglo V a.C), en concreto hasta la publicación de la lex XII
Tabularum, encontramos una total fusión entre el ius (norma jurídica) y fas
(norma religiosa), hasta el punto que en inscripciones arqueológicas de esta
etapa aparecen con la expresión iusfasque mostrando la plena confusión entre el
mundo de la religión y el Derecho. Ello se mantendrá así hasta la publicación de
la mencionada lex XII Tabularum.
• ÉPOCA PRECLÁSICA
Æ
Desde mediados del siglo V a.C hasta el siglo I d.C, es
una etapa que coincide con el sistema republicano e inicio del Principado.
Durante la misma se separa el ius y el fas. Desarrollándose el fas, como norma
religiosa interpretada por los sacerdotes y pontífices, mientras que el ius, como
norma estrictamente jurídica, será interpretado por los juristas, apareciendo
distintas ramas del ius:
3
María-Eva Fernández Baquero Apuntes Unidad 1
Profesora Titular de Derecho Romano
- Ius quiritium, ius civile = Derecho aplicable sólo a los quirites o ciudadanos
romanos.
- Ius honorarium = Derecho desarrollado por el pretor urbano y,
posteriormente (241-240 a.C), también por el pretor peregrino. La diferencia
entre el ius honorarium y el ius civile se puede apreciar desde distintos
aspectos o puntos de vista:
a) Ámbito de aplicaciónÆ El ius civile se aplicaba en todo el imperio
romano, mientras que el ius honorarium donde estuviera ejerciendo sus
funciones el pretor.
b) VigenciaÆ El ius civile se aplicaba con carácter de permanencia en el
tiempo, mientras que el ius honorarium podía renovarse anualmente, ya
que el pretor (como cualquier otro magistrado) era nombrado uno nuevo
cada año y, al cesar en su cargo, el derecho creado por el mismo se
mantenía en la medida que el nuevo pretor decidiese perpetuarlo o no.
c) SupremacíaÆ El ius honorarium completaba y desarrollaba el ius civile
pero nunca podría contradecirlo.
- Ius gentium = Conjunto de reglas aplicables a la relaciones entre pueblos
diferentes, así como el conjunto de reglas del derecho romano que regulan a
todos los habitantes libres del Estado romano y, en particular, a los
peregrinos. El derecho de gentes es incluso utilizado en las relaciones entre
ciudadanos romanos y peregrinos que no pertenecen a ninguna ciudad.
- Ius scriptum. Ius non scriptum = En las Instituciones de Justiniano, se
establece la distinción entre derecho escrito y derecho no escrito. Así, se
entiende por derecho escrito el contemplado en la ley, los plebiscitos, los
senadoconsultos y, a partir de las épocas posteriores, las constituciones
imperiales. Mientras que, por derecho no escrito, será aquel que procede del
uso o costumbres transmitidas de generación en generación, de manera que
su existencia dependerá siempre del uso cotidiano y respeto que por él se
tenga. En las primeras etapas históricas a la costumbre se la conocía con el
término mos, significando mores maiorum las costumbres mantenidas de
generación en generación. A partir del periodo postclásico, se empleará
también el término consuetudo, para indicar a la costumbre como derecho no
escrito.
- Ius publicum. Ius privatum = Aunque la distinción se puede apreciar en
fuentes de época republicana, sin embargo será Ulpiano en D.1,1,1,2 el que
establezca la diferencia entre ambas esferas del Derecho, estableciendo que
“es derecho público el que corresponde al estado de la cosa pública,
privado el que respecta a la utilidad de los particulares, pues hay asuntos de
utilidad pública y otros de y utilidad privada…”. En efecto, el término
privatus expresa lo que pertenece al privus, esto es, al particular. Así, el
4
María-Eva Fernández Baquero Apuntes Unidad 1
Profesora Titular de Derecho Romano
derecho privado se entiende como el derecho que atañe a los particulares,
regulando las relaciones con sus patrimonios, su familia, los demás hombres,
a través de negocios o relaciones jurídicas en que tales intereses se
concretan. Tiene, en definitiva, como cometido principal las relaciones entre
los particulares.
Sin embargo, la expresión ius publicum = Tiene dos significados:
a) El derecho que se refiere a la constitución y administración del Estado
romano, su organización política, magistraturas, poderes de los
magistrados,…
b) Las normas jurídicas que, formando parte del derecho privado, se
caracterizan por su poder imperativo y que las partes no pueden
voluntariamente modificar (ius cogens). Se concreta en las relaciones de
los ciudadanos con los poderes públicos.
- Ius naturale = El jurista Paulo decía que es “lo que siempre es bueno y
justo”. Es un derecho ideal que, no teniendo por el mismo fuerza obligatoria,
es el mismo en todos los tiempos. Siendo la fuente en la que el legislador y
el jurisconsulto deben apoyar sus fundamentos para justificar cualquier
norma jurídica con la finalidad de conseguir el respeto y respaldo de la
sociedad.
- Ius commune = Es un derecho de aplicación general, identificado con el
derecho objetivo, o bien con el propio ius publicum.
- Ius singulare = Derecho introducido por razones de utilidad particular, en
apreciación de las circunstancias concurrentes, contra la razón general, con
autoridad de quien los constituyen. A sus preceptos las fuentes se les
denomina beneficia legis. Sería una regla particular que deniega a otra
general, es decir, que se presenta como una excepción a ésta, justificada por
razones especiales: Utilitas, aequitas, iustitia, benevolentia, benignitas….
- Privilegium = Es una disposición excepcional no justificada por un fin
correspondiente y que, por tanto, no es conforme en absoluto con la utilitas,
aequitas, iustitia, benevolentia, benignitas….Puede tener un contenido de
ejemplaridad.
• ÉPOCA CLÁSICA
Æ
Es el período histórico-político que coincide con el
Principado (finales del siglo I a.C) hasta la época del emperador Diocleciano (s.
III d.C.). Es el periodo en el que se produce el gran desarrollo y
desenvolvimiento de las Escuelas Jurídicas (Sabinianos y Proculeyanos). En esta
etapa aparecen distintas definiciones del ius, que marcan de forma decisiva la
interpretatio de los juristas. Así, entre las definiciones más destacadas podemos
mencionar:
5
María-Eva Fernández Baquero Apuntes Unidad 1
Profesora Titular de Derecho Romano
- Celso: ars boni et aequi (“arte de lo bueno y lo justo o equitativo”)
- Ulpiano: Tria iuris praecepta: Honeste vivere, alterum non laedere suum
cuique tribuere (“Los tres preceptos jurídicos son: Vivir honestamente, no
dañar a nadie y dar a cada uno lo que le pertenece”).
• ÉPOCA POSTCLÁSICA Y JUSTINIANEA
Æ
Abarca el periodo desde el
emperador Diocleciano (s. III d.C) hasta Justiniano (s. VI d.). En este momento
histórico, el término ius pierde su carácter clásico para quedar entendido como el
derecho que desarrolló la jurisprudencia (iura), adquiriendo el término leges el
significado del derecho que nace directamente del poder del emperador por
medio de las constituciones imperiales. Es una etapa en la que se produce lo que
se conoce como la vulgarización del Derecho o etapa del Derecho romano
vulgar, esto es, un periodo poco innovador y donde se repiten constantemente
las soluciones jurídicas que crearon los juristas clásicos. Denominándose, la
etapa final de esta época, período justinianeo por deberse al emperador
Justiniano la elaboración del Corpus Iuris Civilis (C.I.C) y posibilitando que,
tras la caída del Imperio Romano, su Derecho se perpetuase en el tiempo y
convirtiéndose en la base de los ordenamientos jurídicos actuales.
EL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCIÓN EN EUROPA
ORIENTE:
A pesar de que Justiniano prohibiese, tras la promulgación de su Compilación,
los trabajos de exégesis o comentarios sobre la misma (admitiendo solo versiones
literales, resúmenes o confrontaciones de pasajes o títulos), dicha prohibición no se
respetó, siendo los propios compiladores los primeros en iniciar una labor de
comentario de las distintas partes de la obra recopilada por Justiniano.
Concretamente, en el siglo VI y principios del siglo VII, se publican una serie de
sumarios de los Digesta por juristas contemporáneos a Justiniano: obras de CIRILO,
DOROTEO, ESTEBAN. Por su parte, TEÓFILO, jurista también de la comisión
imperial, escribió una paráfrasis (es decir, explicación o interpretación amplia de un
texto) al texto de las Instituciones y un Index al Digesto. De la misma época es una
paráfrasis griega al Digesto, de autor anónimo, que contiene notables discordancias con
el texto imperial.
Posteriormente, y por orden de los emperadores bizantinos sucesores de
Justiniano, se lleva a cabo una labor de resumen o epítome de la Compilación. Así,
obras legislativas de carácter análogo, redactadas en griego y publicadas por los
emperadores bizantinos posteriores fueron sustituyendo la compilación justinianea. Las
obras más importantes fueron:
6
María-Eva Fernández Baquero Apuntes Unidad 1
Profesora Titular de Derecho Romano
a) La Ecloga
Æ
promulgada entre el 720 y 741 por el emperador León el Isaurio,
contiene algunos textos de la colección justinianea y disposiciones posteriores.
b) El Prokiron
Æ
Código oficial realizado un siglo después por el emperador
Basilio el Macedonio y, entre el año 879 y 886, se hizo una revisión de la misma
llamada Epanagoge pero que no llego a promulgarse oficialmente.
c) Las Basilicas
Æ
Preparada por el emperador Basilio el Macedonio, fue publicada
a finales del siglo IX por su hijo León el Filósofo. Es la codificación bizantina
más importante porque en ella se recoge de forma sistemática las disposiciones
esparcidas en diversas partes del Corpus Iuris justinianeo, completándolas con
trabajos legislativos y doctrinales posteriores. Desde el siglo X, a esta obra se
añadieron los escolios, que eran notas, ejemplos, aclaraciones o comentarios a su
texto, tomados o inspirados en obras de jurisconsultos antiguos (scolia
antiquiores) o de la época (scolia recentiores).
d) El Promptuarium o Exabiblos
Æ
A mediados del siglo XIV, aparece un manual
redactado por un jurista privado (probablemente juez de Tesalónica) Constantino
Armenopulos. Esta obra, elaborada en el año 1345 estuvo vigente durante el
poderío turco y en Grecia (1835).
OCCIDENTE:
A pesar de la caída del Imperio Romano de Occidente (a. 476), el Derecho
romano subsistió como uso o práctica judicial. Hasta el siglo VI, estudiosos anónimos
transcriben, hacen colecciones y manuales de obras clásicas y textos jurídicos romanos.
Por otro lado, amparado bajo el principio de la personalidad de las leyes, el Derecho
romano prejustinianeo continuó vigente para los antiguos súbditos del Imperio.
Concretamente, en España y Francia, se darán leges romanae dictadas por los
reyes bárbaros para los romanos sometidos: el Edictum Theodorici de Teodorico “el
Grande” en el año 500; la Lex Romana Burgundiorum dada en el reino borgoñon en el
500 por el rey Gundobaldo y la Lex Romana Wisigothorum en el 506 dada al Imperio
visigodo por el rey Alarico (Breviarum Alarici).
Sin embargo, en la península italiana, la reconquista iniciada por los generales
de Justiniano motivará que la Compilación de Justiniano se extienda por Italia, por
medio de la pragmática Pro petitione Vigili, del año 554. Ahora bien, tras la muerte de
Justiniano, los longobardos en el 568 invaden los territorios reconquistados,
estableciéndose en el norte de Italia. Incluso en los territorios ocupados por los
longobardos se mantuvo el Derecho romano en base a: Por un lado, el principio de la
personalidad del Derecho y, por otro lado, en base a la creación en el siglo XI de una
Escuela de Derecho en Pavia, en la que se elaboró el Derecho longobardo, respecto del
cual tenía el Derecho romano carácter subsidiario. De todas formas, el conocimiento del
7
María-Eva Fernández Baquero Apuntes Unidad 1
Profesora Titular de Derecho Romano
Derecho romano era en esta época escaso: las Instituciones, el Código de manera
fragmentaria, las Novelas sólo a través del resumen contenido en el Epitome Iuliani,
mientras que el Digesto era prácticamente desconocido. Será a partir del siglo XII
cuando surja la segunda vida del Derecho romano con las corrientes o movimientos
jurídicos que exponemos a continuación:
I.- Escuela de Bolonia y los glosadores
El renacer de los estudios del Derecho romano está conectado con el
descubrimiento del derecho contenido en el Digesto y a la creación de la Escuela de
Bolonia que coincide con el renacimiento cultural y económico que a finales del siglo
XI y principios del siglo XII se produce en Italia.
Iniciador de este renacimiento de los estudios de Derecho romano, fue IRNERIO
jurisconsulto que explicaba en la Escuela de Bolonia. En el siglo XIII destacan
BÚLGARO, MARTINO, HUGO, JACOBO, AZÓN y ACCURSIO (autor de la obra
más importante en esta época: la Magna Glossa, Glossa magistralis o Glossa ordinaria,
ya que consiguió compilar en torno a unas 100.000 glosas de juristas anteriores y
contemporáneos, así como las suyas propias). El trabajo de esta Escuela que influyó al
resto de las europeas se caracterizó por:
a) Tomar como base de su estudio los textos justinianeos. El sistema de estudio
fue el método exegético, esto es, estudiando los textos en el orden en que se
encontraban en la compilación.
b) Aclarar y explicar estos textos por medio de notas interlineales o marginales
(glosas), realizadas en los mismos manuscritos de la compilación de
Justiniano.
c) Plantean y resuelven cuestiones hipotéticas (casus).
d) Crean las Summae, es decir, explicaciones sistemáticas y completas de
Derecho, en base al Código de Justiniano, pero utilizando también las demás
partes del Corpus Iuris.
e) Los glosadores aplicaban el método de autoridad. Probablemente porque no
se cuestionaban la autenticidad de los textos llegados a sus manos, lo que ha
servido para ser señalados por su falta de espíritu crítico, ya que muchas de
las contradicciones por ellos advertidas podrían haberse superado mediante
simples criterios cronológicos.
II.- Los Postglosadores o Comentaristas
En el siglo XIV, una nueva actitud se presenta ante el Derecho romano de la
Compilación justinianea de la mano de los juristas conocidos como la corriente de
“comentaristas” o “postglosadores”. Concretamente, intentarán amoldar el Corpus Iuris
con las exigencias de la práctica, con el fin de alcanzar sobre las bases sentadas por los
glosadores, un Derecho común (ius commune) que sirva para satisfacer las necesidades
de Italia (mos italicus). De ahí que, mientras los glosadores sólo conocían el Derecho
romano, los comentaristas estimaron necesario tener presente otras fuentes como la
8
María-Eva Fernández Baquero Apuntes Unidad 1
Profesora Titular de Derecho Romano
costumbre, el Derecho estatutario y el canónico aunque subrayando siempre que el
Derecho romano es por encima de todo el más importante para la elaboración de un
sistema jurídico.
Entre los representantes más destacados de esta tendencia figuran, como
iniciador de la misma CINO DE PISTOLA, pero como máximo representante
BÁRTOLO DE SASSOFERRATO y su discípulo BALDO, ejerciendo una influencia
muy importante en la doctrina y en la práctica de los tribunales de la “Escuela culta”.
III.- Los Humanistas
Frente a la obra de los comentaristas, en los siglos XV y XVI en el seno de la
Escuela Histórica francesa, se encuentra un interés especial por la Antigüedad clásica,
provocando que el estudio del Derecho romano emplee un nuevo enfoque (mos
gallicum) en los estudios del Corpus Iuris, es decir, tratan de recuperar la obra
justinianea en su redacción original, despejándola de todo aquello que glosadores y
postglosadores habían añadido a ella contaminándola. Por tanto, emplearon el método
histórico-crítico reconstruyendo las fuentes romanas hasta su situación más originaria.
Sus resultados fueron muy importantes en la medida que fomentaron el conocimiento
científico del Derecho sin más finalidad que la de su propio estudio, consiguiendo
alcanzar la verdadera esencia del Derecho romano y, con ella, la configuración de una
ciencia propia.
Este movimiento que nace en Francia se extenderá a otros países de la Europa
occidental. Así, junto a los franceses CUYACIO, DONELO, GODOFREDO y
DUARENO, pueden citarse a los italianos ALCIATO, VALLA y POLICIANO; al
alemán ZASIUS y a los españoles NEBRIJA y AGUSTÍN.
IV.- La Escuela del Derecho Natural
En los siglos XVII y XVIII, como consecuencia de la crisis en los estudios de
los humanistas, los juristas centran su interés en el nuevo racionalismo que propugna la
Escuela de Derecho Natural. En esencia, consistía en alcanzar un Derecho universal
para todos los pueblos. Para ello, consideran el Derecho como un producto de la razón
humana, igual para todos los pueblos y común en todos los tiempos. Así, y aunque
rechazan la autoridad incuestionable que los comentaristas medievales habían
reconocido en el Corpus Iuris, sin embargo encontraron en el Derecho romano, con su
doctrina del ius gentium y del ius naturale, muchos aspectos que sí podían aceptar como
la materialización de la razón natural.
Esta escuela racionalista, fue fundada por HUGO GROCIO que, con su obra De
iure belli ac pacis, sembró las bases para la formación de un cuerpo de Derecho
internacional, siendo en este campo donde la escuela de Derecho Natural ejerció su
mayor influencia, pero también fomentó la eliminación de rasgos irracionales y, por lo
tanto, peculiarmente romanos, provocando que el Derecho romano atravesase una época
de importante crisis. En contrapartida, esta corriente favoreció el movimiento
9
María-Eva Fernández Baquero Apuntes Unidad 1
Profesora Titular de Derecho Romano
codificador. Entre otros representantes, hay que destacar a LEIBNIZ, TOMASIO,
PUFENDORF, THIBAUT, DOMAT y POTHIER influyendo, éstos últimos, de manera
decisiva en el Código civil francés de 1804 con sus extensos tratados de Pandectas.
V.- La recepción del Derecho Romano en España
En España, la recepción del Derecho romano tuvo perfiles diferentes del resto de
Europa, tanto por la práctica del Derecho romano vulgar como por la vigencia de las
leyes romano-bárbaras.
Un hito importante fue el Código de Eurico del 467 (al tener un carácter
supletorio al Código Teodosiano) y el Breviario de Alarico o Lex Romana
Wisigothorum del 506, en donde se aprecia una compilación de leges y de iura
destinada tanto a visigodos como a romanos. Concretamente, contiene una serie de
textos del Código Teodosiano, el Epítome de Gayo, las Sentencias de Paulo y otros
fragmentos menores del Código Gregoriano y del Hermogeniano, así como un
fragmento que, posiblemente, sea de Papiniano.
Un poco más tarde, en el 580, aparece el Codex Revisus de Leovigildo que,
como no ha llegado hasta nosotros, pertenecen a él numerosas leyes que aparecen el
Liber Iudiciorum donde se advierte la influencia romana. En relación con esta última
obra, podemos decir que en el siglo VII, en tiempos de Recesvinto, se publicó el Liber
Iudiciorum con la intención de unificar el sistema jurídico ya que se aplicó de igual
manera a godos y a hispano-romanos. Con él se derogaba implícitamente todas las leyes
vigentes, incluido el Breviario de Alarico. De fuerte inspiración romana, consta de doce
libros, subdivididos en títulos y éstos en capítulos o leyes. En tiempos del rey Fernando
III el Santo (1230-35), el Liber Iudiciorum tomará el nombre de Fuero Juzgo.
En la Baja Edad Media, con Alfonso X el Sabio (1252-1284), al igual que en
Europa, se produce la recepción del Derecho romano a través del Derecho común.
Concretamente, con la promulgación de Las Siete Partidas que constituyeron el hito
jurídico más importante de la Europa medieval. Contenía derecho romano justinianeo y
en su elaboración colaboraron profesores de la Universidad de Salamanca que aportaron
al texto la influencia de los glosadores. También de Alfonso X es el Fuero Real (1255),
que es un reflejo del Digesto y que parece ser que lo promulgó para sustituir a los fueros
municipales, aunque no lo conseguiría.
Contra las Siete Partidas se promulgará, en 1348, el Ordenamiento de Alcalá
que sólo les reconocerá valor subsidiario, y de igual modo ocurrirá con las Leyes de
Toro de 1505, prohibiendo la alegación de las leyes romanas contenidas en las Partidas.
Ahora bien, todo ello fue en vano, porque tanto en las Universidades como en la
práctica de los Tribunales, será el Derecho romano el que se enseñe y alegue hasta
cristalizarse el primer proyecto de Código Civil de 1851, de ascendencia francesa, y que
como tal Código Civil entraría en vigor en el año 1889.
10
María-Eva Fernández Baquero Apuntes Unidad 1
Profesora Titular de Derecho Romano
VI.- La recepción del Derecho Romano en Alemania. La Escuela Histórica
del Derecho y la Pandectistica del siglo XIX.
A comienzos del siglo XIX, Alemania era un conglomerado de unidades
políticas, más o menos independientes, integradas en el Sacro Imperio Romano
Germánico. De ahí que, en el ámbito jurídico, existieran derechos territoriales diversos,
de distintas épocas y que en última instancia descansaban en el Derecho romano, como
sistema jurídico supletorio común. Por tanto, la necesidad de clarificar el panorama
jurídico adquiría una importancia especial.
En este sentido, se comprende que en 1814 el jurista THIBAUT, profesor de la
Universidad de Heidelberg, defendiese la idea de crear un Código General para
Alemania que estuviese inspirado en los modelos prusiano, austriaco y francés. A esta
petición se opondrá Federico Carlos SAVIGNY, al considerar esa codificación una
construcción artificiosa procedente de la concepción iusnaturalista, en la que el derecho
pretendía ser el producto lógico de la voluntad individual. Mientras que, para Savigny,
el Derecho debía ser como una exigencia natural, producto vivo de la cultura de cada
nación que germina intuitivamente en la “conciencia común del pueblo” y que cristaliza
en lo que se llama el “espíritu popular” (Volksgeist). Por ello, Savigny propone como
vía idónea para lograr la plena operatividad del Derecho vigente, lo que denominó el
“Método histórico estricto”, en la medida de que sólo la Historia permite penetrar en
cada materia hasta la raíz y descubrir su principio orgánico, separando lo que aún tiene
vida de aquello que puede eliminarse por haber muerto y pertenecer, en consecuencia, al
pasado.
Estos planteamientos expuestos por Savigny tuvieron una repercusión muy
importante en Alemania, hasta el punto de formar lo que hoy conocemos como la
“Escuela Histórica del Derecho”. En esta Escuela puede apreciarse dos corrientes
importantes y a la vez complementarias:
a) Orientación historiográfica
Æ
Que propugna el estudio del Derecho romano
en su vertiente histórica, esto es, la concepción del Derecho romano como un
producto histórico que cada pueblo va elaborando por vías similares a las del
lenguaje, cuyo conocimiento y comprensión requiere introducirse en el
ambiente social en que se desarrolla. Por ello que, el Derecho romano, fuese
estudiado no como un conjunto de normas abstracto e intemporal, sino como
un complejo fenómeno cultural con manifestaciones muy variadas a lo largo
de su prolongada evolución histórica.
b) Orientación dogmática
Æ
Que propugna el estudio conceptual y sistemático
del Derecho romano. El sucesor de Savigny, PUCHTA centró su labor en el
estudio del Digesto (Pandectas), cuya corriente dio origen a la denominación
de “Pandectística”. Concretamente, Puchta y sus seguidores, pretendieron
eliminar cualquier elemento inductivo o empírico a la hora de construir un
sistema jurídico. Para ello, partieron de simples conceptos y mediante
abstracciones sucesivas construían otros más complejos, hasta culminar el
11
María-Eva Fernández Baquero Apuntes Unidad 1
Profesora Titular de Derecho Romano
proceso con la configuración de un sistema dogmático completo y cerrado.
En consecuencia, procuraron la actuación del Derecho romano justinianeo en
consonancia con las exigencias alemanas del tiempo. En la medida que esta
concepción del Derecho operaba por medio de “conceptos” acabó también
siendo denominada “Jurisprudencia de Conceptos”.
La Pandectística y su método conceptual hicieron triunfar una tendencia
academicista en la Ciencia del Derecho. De esta forma, la técnica jurídica alcanzó un
nivel de calidad muy alto, del que surgió un Sistema de Derecho Civil propiamente
alemán, concentrado en el Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán, B.G.B.) que,
sin duda, puede considerarse un producto puro de la Jurisprudencia de Conceptos.
La corriente impuesta por el formalismo jurídico de la Jurisprudencia de
conceptos comenzó a despertar entre los juristas ciertos rechazos, como fue el caso de
Rudolf von IHERING (1818-1892), profesor de la Universidad de Göttigen propugna
un método específico, el histórico-natural, dirigido a obtener conceptos jurídicos
esenciales pero, a diferencia de la Jurisprudencia de conceptos, considerando la materia
jurídica desde sus orígenes hasta el presente, aunque no con un interés histórico sino
para deducir comparativamente de los sucesivos momentos de evolución del Derecho
romano elementos jurídicos con validez universal. Surge así una nueva forma de
interpretar el Derecho en la que se propugnaba sustituir la Jurisprudencia conceptual por
otra que fuese pragmática, conocida como “Jurisprudencia de Intereses”.
Finalmente, otro de los representantes de esa tendencia frente a la Pandectística,
es Teodoro MOMMSEN (1817-1903), profesor de Historia en la Facultad de Letras de
la Universidad de Berlín y premio Nobel en 1902, se le consideró como el renovador
del conocimiento de la Antigüedad latina, que situó nuevas bases gracias a sus estudios
epigráficos, entre los que hay que destacar su edición crítica de la obra de Justiniano.
Es, en definitiva, el claro símbolo de la separación entre la dirección histórica y la que
representa la Pandectística.
Así las cosas, podemos concluir diciendo que el protagonismo que Savigny
imprimió a la Historia del Derecho en el ámbito de la Ciencia jurídica fue en gran
medida instrumental, pues lo que finalmente pretendió el fundador de la Escuela
Histórica fue sentar las bases de la codificación en Alemania contribuyendo, de esa
forma, a retrasar el proceso codificador ya que éste fue el último de los grandes Códigos
europeos en entrar en vigor; concretamente, el 1 de enero de 1900, casi un siglo después
del Código napoleónico.
VII.- El Derecho Romano y los sistemas jurídicos codificados.
Las tendencias del Derecho Natural y del Derecho de Pandectas llevan al
Derecho europeo continental hacia la construcción de los Códigos Civiles vigentes.
Concretamente, mientras que en Francia el movimiento codificador se culminó pronto
12
María-Eva Fernández Baquero Apuntes Unidad 1
Profesora Titular de Derecho Romano
con el Código Civil de Napoleón de 1804, de importantísima tradición romana,
influyendo en las codificaciones de numerosos países americanos y europeos, como es
el caso del Proyecto de García Goyena de 1851, en España; en Alemania el Código
Civil (Bürgerliches Gesetzbuch, B.G.B.) se retrasó hasta 1900 por la resistencia que ya
analizamos de la Escuela Histórica. Este Código, en donde los Pandectístas alemanes
mitificaron el “dogma” elaborado sobre las fuentes romanas, a pesar de su tardía
aparición quedó anticuado ya para su época, aunque se le sigue considerando como una
obra maestra de juristas y como la más perfecta formulación de la Dogmática jurídica.
De ahí que, junto con el Código Civil suizo de 1912, influyera en muchas otras
legislaciones de países europeos y americanos.
En la actualidad, en líneas generales, los juristas contemporáneos han seguido
dos caminos distintos a la hora de estudiar y aplicar el Derecho:
• Por un lado, está la corriente racionalista, heredera de la Pandectística y de la
Jurisprudencia de Conceptos y que encuentra hoy su manifestación más clara en
el “Positivismo jurídico”, esto es, en la total correspondencia entre una situación
determinada y las normas de Derecho positivo que les sean aplicables en un
momento histórico concreto (“justo normativo”, “justo legal” frente a lo “justo
transcendente” como idea pura de justicia, en un sentido platónico o considerada
como justicia divina, “ley eterna”).
• Por otro lado, existe otra postura de carácter práctico o empírico que parte de la
Jurisprudencia de Intereses y que se ha concentrado en movimientos como la
“Escuela Derecho Libre” o el “Realismo Jurídico”, donde la solución justa no se
puede alcanzar solo mediante normas o leyes formales, es preciso acudir a la
libre investigación jurídica, es decir, a otros factores como la moral dominante,
costumbres, condiciones sociales, económicas y políticas y a la propia voluntad
autónoma de las partes en conflicto.
Ante este panorama, el Derecho romano seguirá siendo el elemento histórico y
jurídico imprescindible para el progreso de la cultura jurídica occidental, en la medida
que su iurisprudentia nos sigue dando ejemplo de cómo las soluciones a los conflictos
jurídicos deben inspirarse en la aequitas, en la utilitas y en la prudentia.
VIII.- El Derecho Romano y el sistema jurídico anglosajón: la recepción del
Derecho Romano en Inglaterra. La Common Law y Equity.
La recepción del Derecho romano en Inglaterra reviste un especial interés dado
que, por un lado, el sistema jurídico anglosajón es más próximo a lo que fue el sistema
romano de la etapa clásica, sobre todo desde el punto de vista del procedimiento civil y
de algunos de sus principios jurídicos; pero, por otro lado, se mantuvo más resistente a
la penetración del Derecho romano durante la Edad Media, a diferencia del resto de
13
María-Eva Fernández Baquero Apuntes Unidad 1
Profesora Titular de Derecho Romano
Europa y, ello, a pesar de que fuera el primer país que experimentara la influencia fuera
de Italia de la escuela de los glosadores.
Concretamente, VACARIO que emigró en 1143 de Italia a Inglaterra fue
profesor en la Universidad de Oxford y autor del Liber pauperum, que era un resumen
de la obra justinianea. Sin embargo, en 1151 el rey Esteban le prohíbe la enseñanza del
Derecho romano y, en 1234, Enrique IV prohíbe en general la enseñanza del Derecho
Romano en Londres. Sin embargo, el Derecho romano encontró vías de difusión gracias
a los discípulos de VACARIO y a las obras de RANULPH DE GLANVILL y HENRY
DE BRACTON que permitieron la sistematización científica del Derecho inglés
(Common Law) pero a partir del Derecho romano, teniendo especial influencia la obra
de los glosadores.
Así las cosas, el hecho indiscutible es que Inglaterra no reaccionó como los otros
reinos europeos en la Baja Edad Media ya que su sistema jurídico en vez de avanzar por
la vía de la racionalización que llevase a la codificación, se mantuvo más próximo a lo
que fue el sistema procesal romano clásico, esto es, desarrollándose a través de la vía
jurisdiccional. Concretamente, el derecho inglés tradicional fue obra exclusiva de los
Tribunales Reales de Westminster, ejerciendo su competencia aplicando el Derecho
configurado por los usos jurídicos locales y una gran variedad de fórmulas procesales en
las que existían elementos romano-canónicos, ante cualquier laguna jurídica.
La Jurisprudencia de estos Tribunales superiores formó el Common Law, con un
carácter eminentemente rígido y formal. De ahí que dicha rigidez tuviese que ser
suavizada por la existencia de una vía jurisdiccional paralela a la de los Tribunales: la
Equity. En concreto, cuando una acción no era admitida por el correspondiente Tribunal
Real de Westminster, por no ajustarse a las estrictas reglas del Common Law, los
litigantes tenían abierta la posibilidad de recurrir al Tribunal del Canciller Real (Court
of Chancery), que tenía la facultad de crear derecho por delegación real, mediante el
“privilegio de gracia” y en el que sus decisiones estaban basadas en la simple
“equidad”. Así, dicho cauce procesal terminó recibiendo el nombre de Equity y el Court
of Chancery desempeñando una tarea esencial de perfeccionamiento del derecho inglés
en la medida que flexibilizada la aplicación del Common Law.
Actualmente, aunque existe en Inglaterra una cierta tendencia a la legalización
de ciertas áreas Statute Law, puede decirse que sigue la tradición de ser un derecho
esencialmente judicial y que, en su desenvolvimiento, existen aspectos que nos
recuerdan al Derecho romano.
1.2.- ETAPAS HISTÓRICO-POLÍTICAS: MONARQUÍA, REPÚBLICA,
PRINCIPADO E IMPERIO ABSOLUTO O DOMINADO.
14
María-Eva Fernández Baquero Apuntes Unidad 1
Profesora Titular de Derecho Romano
Desde el punto de vista histórico-político, las etapas o períodos que atraviesa el
pueblo romano son los siguientes: MONARQUÍA, REPÚBLICA, PRINCIPADO e
IMPERIO ABSOLUTO O DOMINADO
MONARQUÍA
Según nos relatan las fuentes literarias, a Rómulo le sucedieron seis reyes más
(tres de origen sabino y los tres últimos de origen etrusco): Numa Pompilio, Tulo
Hostilio, Anco Marcio, Tarquinio Prisco, Servio Tulio y Tarquinio el Soberbio. La
autenticidad de tales noticias se puede averiguar por la multitud de huellas que de este
sistema político se mantuvieron en época republicana, especialmente en el lenguaje,
esto es, el latín:
1º) La fórmula del calendario romano conocida epigráficamente en los Fasti,
Q.R.C.F. (quando rex comitiavit fas), relacionada con los días 24 de marzo y 24 de
mayo, que eran los días en que se reunían los comitia curiata.
2º) En época republicana existe un sacerdocio el rex sacrorum o rex sacrificulus
que actúa como primado en el ordo sacerdotum.
3º) La regia, denominación de la casa del rey, que en época republicana era
ocupado por el pontifex maximus.
4º) El regifugium, fiesta religiosa de discutida relación con la caída del último
rey.
5º) El interregnum, período de vacancia del poder entre reyes sucesivos en cuyo
caso el poder vuelve a los patres, esto es, a los senadores patricios que por turno de
cinco días cada uno asume el poder como interrex, comenzando por el senador de
mayor edad y pasando al siguiente, así hasta que entre los senadores elegían al nuevo
rex.
Características de la Monarquía:
¾ Vitalicia
Æ La actuación del rey es vitalicio. Todas las fuentes están de acuerdo
en este punto, lo que significa que el rey disfrutaba de una “irresponsabilidad política”,
puesto que –como jefe supremo de la comunidad– no estaba sujeto a responsabilidad
exigible a otros ciudadanos que ostentasen un cargo público.
¾ No es electiva, ni hereditaria
Æ Aunque Tito Livio y Cicerón nos digan que era
elegido por el populus, sabemos que realmente la lex curiata de imperio era
simplemente un acto de la investidura del nuevo rex, produciéndose previamente el
período del interregnum que antes mencionábamos.
Así las cosas, el nombramiento del rey se lleva a través de un complicado
ceremonial político-religioso:
15